Seguindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma decidiu que diante da inércia do advogado regularmente intimado para apresentar contrarrazões na apelação ministerial, antes que o juiz nomeie um defensor público, é indispensável que se proceda a intimação do réu , a fim de que esse tenha a oportunidade de constituir novo advogado de sua confiança.
O direito de o réu escolher novo defensor particular se revela como desdobramento lógico da garantia constitucional da ampla defesa que, uma vez violada importa em nulidade absoluta (art. 563 do Código de Processo Penal). Em outras palavras, torna-se evidente a ocorrência de prejuízo insanável, pois, do réu fora tolhida a oportunidade de efetivamente exercer a auto-defesa e de escolher livremente seu defensor.
Assim, somente se justifica a nomeação de defensor dativo pelo juízo na hipótese de desídia do patrono constituído, bem como do réu em contratar novo causídico. (Resp 610455/RS, DJ de 16/11/2004 e HC 81.980, DJ 27/11/2008). Caso contrário, apesar de a nomeação pelo juiz de defensor dativo ser uma forma de resguardar o direito do réu à ampla defesa, prevalece o direito desse em escolher seu próprio advogado.
A ausência de intimação do réu para constituir novo advogado configura ofensa também aos princípios constitucionais do contraditório (LV, art. 5º) e do devido processo legal (LIV, art. 5º), previstos no Pacto de São José da Costa Rica, corolários esses que devem ser fielmente observados num Estado constitucional e democrático de Direito, que foi o modelo adotado pelo Brasil.
Por fim, diante do constrangimento ilegal foi deferida a ordem para anular o processo desde o julgamento da apelação e a partir daí renovar o feito em todos os seus demais termos.
Luiz Flávio Gomes Daniella Parra Pedroso Yoshikawa
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